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Qual a importância do uso da biometria nos contratos eletrônicos?
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Qual a importância do uso da biometria nos contratos eletrônicos?

Polêmico, o uso da biometria é a solução técnica mais adequada hoje para combater fraudes e garantir maior segurança jurídica no ato da negociação. O método mais seguro de garantir autenticidade

Patricia Peck Pinheiro e Sandra Tomazi Weber *

29/01/2013 às 8h01

Foto:

Desde
a década de 70 as empresas buscam uma forma de evoluir o modelo de
contratação entre partes, tornando-o cada vez mais independente de
suporte
e também de pessoas, visto que com uso do EDI já havia contratações
inter sistêmicas (sem intervenção humana no momento do ato, apenas na
programação prévia dos indicadores que disparam o negócio como ocorre
hoje nas bolsas de valores de muitos países).

Neste
sentido, além do advento do formato mais eletrônico de minuta
contratual, passou-se a buscar também uma forma mais forte de
autenticação
para evitar o repúdio, cujo risco jurídico pode aumentar quando há
contrato entre ausentes (ou seja, quando as partes interagem através de
uma interface ou software). Não apenas se buscou aumentar o grau de
certeza da autoria da manifestação de vontade, mas
também a integridade do documento gerado como prova da relação ocorrida.

 
Logo,
chegamos a discussão do uso da biometria nos contratos eletrônicos,
como solução técnica mais viável para garantir maior segurança jurídica
às relações, combater fraude e permitir uma melhor gestão da
documentação. Até hoje, muitos contratos em papel são perdidos ou
deteriorados dificultando a confirmação das obrigações e
responsabilidades combinadas entre as partes, além disso, não apenas
contratamos
via email, mas também já pelas redes sociais, comunicadores instantâneos
e torpedos de celular. Ou seja, tudo que permita interatividade e
documentação por escrito tem se tornado ferramenta de contratação.

Apesar
do Código Civil não ter previsto de forma expressa os contratos
eletrônicos, o fez indiretamente quando:
a) dispôs sobre a liberdade de
forma nas contratações não solenes;
b) considerou como contratação entre
presentes a realizada por telefone e outros meios semelhantes;
c)
substituiu a noção de contratos por correspondência epistolar, prevista
no Código Civil de 1916, pela de contrato entre
ausentes.
 
O
contrato eletrônico nada mais é do que o contrato em seu conceito
clássico, porém formado em meio eletrônico. Logo para ter validade,
requer
cumprimento do art. 104 do Código Civil, tais como a capacidades das
partes, o objeto lícito e possível, determinado ou determinável, o
consentimento e a forma prescrita ou não defesa em lei.
 
O
modelo de contratação eletrônica adotado não pode ferir eventual
formalidade exigida em lei, sob pena de ser considerado um ato jurídico
inválido, conforme art. 107 do Código
Civil que determina: “A validade da declaração de vontade não dependerá
de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
 
No
caso de formalidade prevista, deve-se verificar a existência:
a) de
vedação expressa ä celebração por meio eletrônico;
b) de formalidades
que excluem a possibilidade de utilização
deste meio, ou ainda c) de exigência do uso do certificado ICP-Brasil
para firmar o contrato, caso resolva celebrá-lo em meio eletrônico.

Não
podemos esquecer que o documento eletrônico possui o mesmo status legal
de documento público ou particular, de acordo
com o art. 10 da MP 2200-2/2001, a mesma que instituiu a Infra-Estrutura
de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a
autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em
forma eletrônica.

 
As
partes, quando da formação de um contrato eletrônico podem ou não estar
presentes. A identificação da parte e consequentemente a aferição se
esta goza ou não de capacidade
para contratar, sempre foi uma preocupação em qualquer modalidade
contratual (física ou eletrônica). Os contratos formam-se no momento em
que é aceita a proposta, também conhecida por oferta ou policitação.
Logo, a manifestação da vontade das partes constitui
o ponto fundamental na formação dos contratos.  Segundo o art. 112 do Código Civil: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada
do que ao sentido literal da linguagem”.
 
Pela
legislação brasileira em vigor, o contrato reputa-se celebrado no local
em que foi proposto (art. 435 do Código Civil), independentemente do
contrato ser celebrado entre
ausentes ou presentes, ou no lugar em que residir o proponente
(contratação internacional art. 9º e § 2º da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro). Há quem invoque a autonomia da vontade, bem
como o artigo 111 do Código de Processo Civil e a súmula
335 do Supremo Tribunal Federal para utilizar a cláusula de eleição do
foro.
 
Na
contratação eletrônica é o documento eletrônico que instrumentaliza o
contrato e não mais o papel. Muitas pessoas confundem a relação
contratual com o instrumento “contrato”,
em papel. O contrato pode ser verbal, em papel ou em um documento
eletrônico.
 
Portanto,
um dos grandes desafio do Direito Contratual, até hoje, é garantir a
autenticidade do contrato, ou seja, autenticar as partes. Por isso,
estamos evoluindo da assinatura manuscrita para um modelo de
autenticação biométrica. Ao contrário do que se pensa a biometria é algo
bem antigo, encontra-se registros de sua utilização no Egito, os
habitantes do Vale do Nilo a empregavam para situações de
negócio do dia-a-dia.
 
Oficialmente,
o primeiro método biométrico reconhecido foi do francês Alphonse
Bertillon, conhecido como antropometria ou Bertillonage,  que
consistia
na combinação de medidas físicas coletadas (tais como altura,
envergadura, tronco, comprimento e largura da cabeça, do ouvido direito,
do pé esquerdo, do dedo médio esquerdo e também do antebraço esquerdo)
com a cor do cabelo, dos olhos e foto de
frente e de costas. Tudo isso era arquivado para comparação futura. Ele
foi adotado primeiro pela polícia de Paris em 1882, depois se espalhou
por toda a Europa e pelos Estados Unidos. Todavia, foi substituído no
final do século XIX, pelo sistema de impressões
digitais desenvolvido pelo Britânico William James Herschel (1833 –
1917). O uso moderno da biometria se iniciou em 1858, quando Herschel
passou a coletar impressões digitas nas costas dos contratos.
 
A primeira classificação dos tipos de impressões digitais foi feita pelo inglês Francis Galton, em 1892 e é utilizada até hoje. 
As impressões
digitais para o referido autor é o identificador mais usado para
interpretar uma evidencia física para propósitos legais, ou seja, no
campo da identificação forense. O próprio teste de DNA é
uma forma de autenticação biométrica, já bem aceita no judiciário,
apesar de não ser 100% seguro.
 
Atualmente
verificamos a utilização da biometria também no processo de obtenção de
passaportes; para ter acesso a áreas restritas de um ambiente
físico ou eletrônico; para identificar um eleitor; para confirmação de
presença em cursos, entre outros. O sistema de biometria pode ser
baseado em técnicas fisiológicas ou comportamentais e dependendo do
nível de segurança que se quer dar, pode-se optar por
usar mais de um elemento.  Os
principais elementos biométricos são: Reconhecimento
facial, Geometria da Mão, Identificação pela Íris, Reconhecimento pela
Retina, Reconhecimento de Voz, Impressão Digital e Reconhecimento da
Assinatura Manuscrita.
 
A
assinatura manuscrita ou autografa é, portanto, um método de
identificação biométrica por características comportamentais
(considerando características
únicas de traço, pressão, velocidade). A biometria é
uma forma de identificação
praticamente inquestionável (pode haver excepcionalmente falso-positivo
por gêmeos siameses), pois é feita por meio das características físicas
e comportamentais únicas de uma pessoa. Já o uso de uma senha, de um
certificado digital pode ser compartilhado,
o que aumenta a chance de fraude de uso. O uso da biometria vai
perfeitamente de encontro com os princípios da autonomia da vontade, da
liberdade de forma, do pacta
sunt servanda
e da boa-fé.
 
O direito colombiano, no artigo 7 º da Lei 577/1999
já equiparou a assinatura eletrônica biométrica à uma assinatura
manuscrita em papel. Logo, também podemos concluir que a biometria pode
ser enquadrada no parágrafo 2º do artigo 10 da MP 2200-2 de 2001, basta
associá-la com algum mecanismo que garanta a integridade
do documento.  Apesar
de no Brasil não haver lei especifica sobre biometria, ela
está ligada diretamente aos conceitos de intimidade, privacidade e
imagem do indivíduo. Por isso, é recomendável ter a autorização prévia
do indivíduo proprietários das características captadas, informando por
meio de um termo qual será a condição do uso, a
forma de armazenamento desta e o período de guarda.
 
Por
certo a biometria é hoje o método mais seguro de garantir
autenticidade. Precisamos mudar usos e costumes e quebrar paradigmas
culturais se
quisermos que o Direito possa evoluir para acompanhar a Sociedade
Digital para não ficarmos obsoletos.
 
(*) Patricia Peck Pinheiro e Sandra Tomazi Weber são advogadas especialistas
em Direito Digital e sócias
do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados

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